三　韩非君主形象预设的内在冲突 韩非所主张与设计的法术势相结合的理论是一个综合的整体，三者不能偏废任何一方，所谓君无术则弊于上，臣无法则乱于下，[58]而若大臣得威，左右擅势，是人主失力，人主失力而能有国者，千无一人。

如果从功能主义视角看，并不存在中国难题，因为争论双方都承认经济发展的功能性前提（即要保护财产和合同实施）。例如福山就认为，哈耶克对最低限度国家的规范性偏好，扭曲了他对法律起源的实证性见解。

{14}679此外，还有不少研究重点关注财产权保障的情况和经济增长的关系，大多支持财产权状况越好经济发展情况也越好的法律与发展命题[6]。{25}{26}{27}与正式的法律制度相比，非正式规则留下了巨大的权力操作空间。其逻辑是，非正式规则打开的权力寻租空间可能导致权力联盟内部分裂，打破制度平衡，从而迈向革新。芬兰学者Vladimir Gel'man在研究了俄罗斯自苏联解体后，非正式规则逐渐制度化的历程之后认为，若不考虑国际压力，在非正式规则足以支撑政治均衡的情况下，俄罗斯内部不太可能自觉迈向法治。三、中国难题下的法治建设 如前文所述，社会基础论是中国法治发展的理论希望所在。

{12}{13}28另外一项重要研究使用世界银行的法治指数，也得出了类似巴罗的结论，确认法治的改善的确有利于经济增长。{37}因此，若中国执政党仍试图在长时段上维护绩效合法性，则应当主动推动非正式规则向正式规则的转变。除了有2篇是从刑事司法角度讨论利益衡量问题者外，其余大多是对利益衡量进行法律方法论语境下的一般性讨论。

《法律人思维中的规范隐退》，《中国法学》2012年第1期。[22]钟瑞庆：《司法与政治：转型期法治全国研讨会综述》，《法制与社会发展》2010年第3期。如果对前述问题的回答是可以接受的，那么传统形式主义司法意识形态对利益衡量的拒斥存在致命的方法论前提错误。尽管当下主流司法意识形态还不愿承认以利益衡量为核心对传统司法意识形态进行修正，但转型期对法律的期待以及实际上已经流行于司法过程的利益衡量策略，将迫使我们必须正视这一问题。

[24][德]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1965年版，第82页。因此，本文的意图并不是要彻底否认传统司法意识形态对法律安定性的追求，而仅仅是倡导对其进行修正，或者说是补充。

与德国的利益法学相比，由于在产生的理论渊源与社会背景上的不同，[5]因而，从总体上来看，日本的利益衡量论所重视的乃是法外的国民意志、社会评价以及以此为标准对案件事实中诸冲突利益的衡平。[4]常明显，尽管黑克在表述上是在对作为法律方法的利益衡量进行评价，但从其评价内容来看，显然并不仅仅止步于法律方法问题。这一主导思想是制定法律的动力。根据这样一个观念，法律独立于—并且—超然于政治、经济、文化、法官或者其他任何个人的价值偏好。

法官在含义确定的法律文本面前以任何借口对法律文本的含义所作的任何曲解或修正都是对立法权的侵犯，如果容忍司法权对立法权至高权威的挑战，将会动摇法治的根基。第一，在现代解释学的语境下，立法者意图的寻求基本上无法实现。[4][德]黑克：《利益法学》，傅广宇译，《比较法研究》2006年第6期。其次，新方法也能改善司法界的声誉。

因此，当下中国最核心的国家战略，乃是如何重塑政治信任。因此，通过对法律的妥当适用来缓解底层民众与地方官员之间的紧张关系，就不仅仅是一个法律问题，而且也是一个严肃的政治问题。

传统司法意识形态建基于这样一种美好的愿望：司法程序这样的一种普遍观念的基础，是法治政府而不是人治政府的观念。其四，之所以坚持以上选择，是因为法律文本的含义是确定的。

[20]法学界对中国处于转型期的判断基本上达成共识。[14][美]戴维·凯瑞斯编：《法律中的政治—一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，导论第1页。[1]当然对该问题的系统讨论，将涉及对如下问题的回答：除了作为一种法律方法，在利益衡量的背后，是否还隐藏着更深层次的司法意识形态问题？传统司法意识形态对利益衡量的拒斥是否存在前提性错误？转型期中国法治是否应以对各种利益的满足为核心诉求？澄清上述问题并在此基础上对传统司法意识形态进行以利益为核心诉求的修正，将可能最大限度地实现法律在解决社会纠纷、缓解社会矛盾、维护社会稳定方面的任务，这对转型期中国的法学研究和法律实践来说都是必需要解决的重大理论与实践课题。随着法律方法论研究的不断深入，传统司法意识形态所恪守的价值立场受到了司法实践的严重挑战，利益衡量在司法尤其是在疑难案件中获得了越来越多的应用。[28]参见方乐：《转型中国的司法策略》，《法制与社会发展》2007年第2期。只要满足了形式正当性的要求，那么在一定程度上对实体正当性的牺牲就是可以被接受的。

而这里最可怕的问题是，面对汹涌舆情，一审法官毅然决然的严格依法作出判决，其底气何在？我想，原因无非在于，他们认为对许霆做出无期徒刑的判决是严格（其实是机械。由于隐含着任意司法的危险，利益衡量一直未能获得传统司法意识形态的谅解。

[19]或者至少可以这样说，尽管社会情势的变更产生了对传统司法意识形态进行重建的需求，但在法律方法论研究取得重要进展以前，这样的重塑需求却缺乏方法论上的支持，而当前法律方法论研究的重大成果，为传统司法意识形态的变革提供了足够的技术支持和外部动力，并因而使得一种新的司法意识形态的形成成为可能。尤其是，当我们接受了西方法治的基本理念后，中国传统文化对实质正义的孜孜追求完全被看成了导致人治的祸源之一而加以坚决抵制。

那么我们也就可以知道，一旦离开了利益的思考方式，要说判例如何如何，学说如何如何，以及法律又如何如何，到头来都只是人们追求幸福生活的一个障碍，也和法律存在的目的渐行渐远。具体而言，包括三种情况：由于案件事实的特殊和法律规定的模糊，造成其一，需要用原则对规则进行修正。

其二，法的正当性与生活利益是不可通约的。法律的客观性、原则性和公正性的能力就存在于这独立性之中。不过，有学者在对起源于德国利益法学的利益衡量和日本的利益衡量论进行比较后指出，德国和日本的利益衡量分属于两种不同的知识谱系：其一，发源于德国利益法学的作为方法的利益衡量。在文化领域，伴随城市化快速发展而来的利益阶层的分化、城乡文化的冲突以及外来价值观念的输入而导致的价值多元，也随着风险社会的来临而被无限放大。

但也许我们忽视了一个根本的问题：法律之所以必须，乃因为其可以成为解决纠纷的最有效工具，而其之所以能够解决纠纷，必须以其能为普通民众接受为前提，而传统文化对于普通民众的影响，绝不是近世以来作为舶来品的西方文化可以相提并论的。[12]在当下的学术语言系统中，正当性与正义性似乎没有实质上的差别，也没有学者对这两个概念做出过学术上的区分。

因为，只要案件处理结果并没有违背立法者的意志，哪怕他的判决会在个案中招致极大的不公正，法官也应该免除任何责任，易言之，法官只需对立法者负责。当然，由于学术界对最高人民法院提出的三个效果统一的司法理念褒贬不一，而且看起来反对者明显居多。

  【摘要】尽管我们常常是在法律方法的意义上讨论利益衡量问题，但在其背后包含着对以追求安定性为核心价值目标的司法意识形态的反思与颠覆。而在法治的背景下，通过法律对利益进行终局性调节，毫无疑问是最可靠的方式。

但是，笔者对于前述质疑却不以为然。[8]这样看来，日本的利益衡量论显然并不在于对利益衡量做法律方法意义上的讨论，它是关于法官如何司法的一整套方法论体系，而这一套方法论体系的矛头，毫无疑问是指向法律适用中的形式主义的。譬如苏力是从法经济学和法政治学的角度，论证适度的司法能动对于资源配置和政治统治的良性推助。[36]本文所言之疑难案件，是指不能够轻易地构建一个司法三段论推理的案件。

随着法律方法论研究的不断发展，传统司法意识形态赖以建立的方法论前提看起来正在被逐步瓦解，而转型期中国对法律作用的期待，也正在发生着悄然的变化。尽管本文的一些判断可能会招致批评，论证过程也肯定存在理论或逻辑上的漏洞，但我想，如果本文的看法能够澄清一些理论上的偏见，同时也能对疑难案件面前机械化操作的司法官员们产生些许触动，那么这也许就是本文的贡献。

[35]黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，元照出版社1995年版，序言。不过，我必须强调，前述甚至本文的主要观点，都须被置于现代法律方法论的语境下才有意义。

[21]不过，与发达国家所面临的风险相比，由于中国的现代化进程并没有历经西方发达国家的长期积淀和相对温和的风险释放，而更多地是借助于后发优势和政策调整首先实现经济领域的现代化，这导致了经济发展的一枝独秀。因为特定社会司法意识形态内容的形成，从根本上取决于该社会特定的政治、经济、文化等整体社会情势对法律价值的期待。